Antes de firmar una operación importante

¿Qué está comprando exactamente?

Es la primera pregunta y casi nunca tiene la respuesta que el comprador cree. Comprar las participaciones de una sociedad no es lo mismo que comprar su negocio: en el primer caso se adquiere la empresa con todo lo que arrastra, incluidas las deudas que aún no han aflorado y los contratos que nadie ha leído; en el segundo se adquieren activos concretos y se deja fuera el resto.

La diferencia se decide en la estructura de la operación, no en el precio, y condiciona todo lo demás: qué garantías hacen falta, qué autorizaciones hay que obtener, qué contratos con clientes y proveedores sobreviven al cambio y cuáles pueden resolverse por el simple hecho de que cambie el dueño.

¿Qué pasa si lo que firma no se cumple?

El artículo 1124 del Código Civil permite al contratante cumplidor escoger entre exigir el cumplimiento y resolver el contrato, con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. Es la regla de fondo, pero en una operación importante conviene no depender de ella: lo que decide el resultado es lo que el propio contrato haya previsto para cada supuesto de incumplimiento.

Ahí es donde miramos las cláusulas penales. El artículo 1152 hace que la pena sustituya a la indemnización de daños salvo pacto en contrario, lo que evita tener que probar el perjuicio; pero el 1154 permite al juez moderarla equitativamente cuando la obligación se haya cumplido en parte. Una pena bien diseñada distingue supuestos y gradúa importes en lugar de fijar una cifra única para todo.

Y miramos los plazos, que es lo único que no admite arreglo posterior. Las acciones personales sin plazo especial prescriben a los cinco años según el artículo 1964.2, pero muchas acciones mercantiles se agotan mucho antes.

¿Qué riesgos no aparecen en el contrato?

Los que más caros salen. Un administrador que responde de deudas sociales anteriores a la compra porque no promovió la disolución cuando concurría causa legal, conforme al artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital. Un socio minoritario que conserva su derecho de separación por falta de reparto de dividendos del artículo 348 bis. Un acuerdo de junta adoptado con defectos que sigue siendo impugnable durante un año, según el artículo 205.

Y la responsabilidad de los administradores salientes, social del artículo 238 o individual del artículo 241, que prescribe a los cuatro años desde que pudo ejercitarse según el artículo 241 bis. Nada de eso figura en el borrador que le han pasado, y todo eso puede acabar siendo suyo.

Si en la operación hay contratos de distribución o de agencia, hay una partida más que suele quedar fuera de la cuenta: la indemnización por clientela del artículo 28 de la Ley 12/1992, cuyo plazo de reclamación es de un año desde la extinción del contrato según el artículo 31. Puede consultar el detalle en contrato de agencia.

¿Y si la otra parte está en otro país?

Entonces hay dos decisiones que valen más que el precio y que se toman en dos cláusulas: qué ley rige el contrato y quién resuelve las disputas. La primera se rige por el Reglamento (CE) 593/2008, «Roma I», que da preferencia a la ley elegida por las partes y fija criterios supletorios a falta de elección. La segunda, en el ámbito europeo, por el Reglamento (UE) 1215/2012, «Bruselas I bis».

En compraventas internacionales de mercaderías se aplica además, salvo exclusión expresa, la Convención de Viena de 1980. Excluirla o no es una decisión con consecuencias, no una cláusula de estilo. Lo desarrollamos en comercio internacional.

¿Qué se puede renegociar todavía?

Más de lo que el cliente suele creer cuando llega. Una operación negociada de palabra y con un borrador encima de la mesa admite todavía cambios sustanciales en el reparto del riesgo sin tocar el precio acordado: retención de parte del precio hasta que expire el plazo de las contingencias, garantías personales de los vendedores, límites temporales y cuantitativos a las manifestaciones, condiciones suspensivas ligadas a autorizaciones pendientes.

Nuestro trabajo aquí no es dinamitar el acuerdo. Es identificar qué tres o cuatro puntos importan de verdad y cuáles son ruido, para que usted gaste su capital negociador donde tiene efecto.

Qué incluye la revisión y qué no

Incluye la lectura completa de la documentación que exista —borrador de contrato, anexos, correos de la negociación, estatutos, actas y contratos relevantes de la sociedad—, una reunión para entender qué quiere conseguir, y un informe por escrito con las opciones, los riesgos de cada una, los plazos que corren y nuestra recomendación. Con la redacción concreta de las cláusulas que proponemos cambiar.

No incluye, salvo que se encargue aparte, la revisión contable y fiscal de la sociedad, la valoración económica del negocio, la negociación directa con la otra parte ni la dirección de la operación hasta el cierre. Todo eso puede encargarse después; lo decimos de entrada para que el alcance esté claro por escrito desde el principio, que es tan importante para usted como para nosotros.

Y si lo que tiene sobre la mesa no es una operación sino un contrato concreto que hay que redactar o revisar, ese encargo se trabaja con precio cerrado en contrato.org, el sitio del despacho para ese tipo de trabajo.

En qué operaciones trabajamos

• Compra o venta de una sociedad, de sus participaciones o de su unidad productiva.
• Entrada de un socio inversor: ampliación de capital y pacto de socios.
• Salida de un socio y compra de su participación por la sociedad o por los demás.
• Acuerdos de colaboración empresarial y sociedades conjuntas.
• Contratos marco de distribución, suministro o agencia a varios años.
• Contratos internacionales con elección de ley y de foro.
• Reorganización de una sociedad antes de venderla.

Cómo trabajamos una revisión

Entender. Qué operación es, con quién, en qué fase está la negociación y qué quiere conseguir usted. Todavía no qué cláusula cambiar.

Analizar. Qué asume, qué garantiza, qué plazos corren, qué queda fuera del contrato y qué patrimonio hay al otro lado.

Decidir. Firmar, renegociar, condicionar o retirarse. Con las consecuencias de cada opción por escrito, incluida la de no hacer la operación.

Actuar. La redacción concreta de lo que se cambia, y la revisión de la versión final antes de la firma. Damos presupuesto por escrito antes de aceptar el encargo.